I nuovi commi 2 bis e 6 bis, dell’art.120 c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del D.Lgs.n.50/2016, alla luce delle recenti pronunce del G.A.
Il D.Lgs. n.50/2016 cd. “Nuovo Codice Appalti” ha introdotto, nella normativa disciplinante il processo amministrativo e, segnatamente, il cd. “rito appalti”, un nuovo rito “superspeciale” o “superaccelerato”; tale nuovo rito è disciplinato dai commi 2 bis e 6 bis dell’art.120 c.p.a. come introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del D.Lgs.n.50/2016.
La suindicata normativa prevede la necessaria impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante; l’omessa impugnativa del suddetto provvedimento preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, ivi compresa anche il provvedimento di aggiudicazione.
Tale giudizio viene definito in camera di consiglio (o su richiesta delle parti in udienza pubblica) entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.
Tale nuovo e peculiare rito comporta una impugnativa “al buio” – nonché priva di una lesione degli interessi diretta, concreta e attuale – dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alla procedura di gara, ma necessaria ai fini di una futura ed eventuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara; in assenza di detta impugnativa, un ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore di una concorrente priva dei requisiti di partecipazione, si paleserebbe inammissibile (rectius irricevibile).
Sebbene tale nuovo rito si configuri come eccessivamente oneroso e penalizzante per la imprese partecipanti ad una procedura di affidamento, il legislatore ha preferito cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, “a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara” (parere Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura.
Con una recente sentenza – Tar Campania, Napoli, Sezione Ottava, 2 febbraio 2017, n.696 – il G.A. ha confermato l’applicazione del rito sopra esposto rigettando, per irricevibilità, un ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una procedura di affidamento di pubblici servizi.
In particolare con la sentenza in commento è stato osservato che: “l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. delinea un rito “superspeciale”, che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).
La previsione di un rito “superaccelerato” per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).
Al tempo stesso tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.
In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione”.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale
