Il Consiglio di Stato, con sentenza n.**** del 4 gennaio 2018, si è pronunciato sulla questione riguardante la partecipazione a procedure di gara da parte di imprese collegate e/o controllate.
Ciò che viene posto in evidenza è quanto previsto dall’articolo 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: […] m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del Cc. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
I Giudici di appello hanno rilevato che la sussistenza di una posizione di controllo societario ex art. 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione anche di fatto” fra due concorrenti, è condizione necessaria ma non sufficiente perché si possa desumere il reciproco condizionamento fra le offerte formulate essendo necessario, a tal fine, provare l’esistenza di un unico centro decisionale.
A tal riferimento viene evidenziato che la prova del collegamento tra Società, finalizzata a provocarne l’esclusione dalla gara:
– deve fondarsi su elementi di fatto univoci desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale);
– deve ricadere sulla stazione appaltante o sulla parte che ne affermi l’esistenza.
Con riguardo all’esclusione da una procedure di gara, quindi, non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma in esame diretta ad impedire un preventivo concerto delle offerte tale da comportare un danno al principio di segretezza delle stesse; invero, solo la riconducibilità di due o più offerte ad un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle stesse.
In sostanza, le Società collegate potranno essere escluse dalla gara soltanto laddove venga provato il reale condizionamento tra le offerte formulate e la concreta riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
dott.ssa Anna Rita De Crescenzo
