La mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico.

Con sentenza n.****/2019, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, in sede di appello, si è pronunciata sulla rilevanza della omessa dichiarazione di penali contrattuali, da parte dell’operatore economico, ai fini della esclusione per gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c, D.lgs. 50/2016.
Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali, non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, come definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter).
L’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque di “grave negligenza”, pertanto, l’omessa dichiarazione da parte dell’operatore economico, in sede di procedura ad evidenza pubblica, non può comportarne esclusione automatica di cui all’art. 80, comma 5, lettera c, del D.Lgs. n.50/2016.
Risulterà, pertanto, illegittimo il provvedimento di esclusione, adottato dalla S.A., che menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo, ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze” senza alcuna effettiva motivazione al riguardo anche con riferimento alla loro eventuale gravità.
Ne consegue che, in sede di partecipazione ad una procedura di gara, la mancata dichiarazione, da parte dell’operatore economico, della irrogazione di penali contrattuali, non ne comporta l’esclusione automatica, di cui all’articolo 80, comma 5, del D.lgs. 50/2016, giacché le stesse non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, tale da configurare un grave illecito professionale.
Avv. Domenico Vitale
Avv. Gabriele Vitale
Avv. Anna Rita De Crescenzo