Con recenti decisioni, il Consiglio di Stato ha fornito interessanti elementi di interpretazione utili per l’utilizzo del “contratto di avvalimento”, oggi regolato dall’art.89 del D.Lgs. n.50/2016 (cd. nuovo Codice Appalti).
– Nel caso del cd. avvalimento del fatturato ovvero cd. avvalimento di garanzia non è necessario il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa; più specificamente: il c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III^, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV^, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V^, 15 marzo 2016, n.1032, 22 ottobre 2015, n. 4860) – Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 22 dicembre 2016 n.5423.
– Con riferimento all’assoggettabilità della certificazione di qualità (nello specifico SA 8000) alla disciplina dell’avvalimento, deve ritenersi che tale certificazione rientra a pieno titolo nei requisiti suscettibili di avvalimento (Consiglio di Stato, sez. V, 1° dicembre 2014, n. 5922 – Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 15 dicembre 2016 n.5289.
– In presenza di un contratto di avvalimento non esattamente documentato, la stazione appaltante è obbligata a far uso di poteri di soccorso istruttorio che abbiano contenuti idonei a indirizzare i concorrenti verso forme di interlocuzione che garantiscano l’effettiva integrazione della documentazione di gara, al fine di consentire la massima partecipazione alla gara medesima, evitando esclusioni meramente formali anche quando esse abbiano riguardo ai contenuti delle offerte. Non è consentito un soccorso istruttorio di facciata, di fatto sconfessando lo logica dell’avvalimento, che sempre più, anche dopo la recentissima pronuncia dell’Ad. Plenaria 4 novembre 2016 n. 23, assume connotati di tipo sostanzialistico – Tar Campania, Napoli, Sezione Quarta, 20 dicembre 2016 n.5852.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale
