I più recenti principi giurisprudenziali enunciati dal Giudice Amministrativo in tema di omessa dichiarazione di condanne penali.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n.**** del 5 marzo 2019, confermando quanto disposto dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, ha avuto modo di affermare importanti principi in tema di omessa dichiarazione di condanne penali:
1. Nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 80, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla S.A. di valutarne la gravità.
È necessario che, ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale, la cui valutazione compete esclusivamente alla S.A., la dichiarazione resa dal concorrente in sede di gara, sia completa e contenga tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale (ex multis, Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n.****).
La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, infatti, è interamente rimessa alla discrezionalità della S.A., chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione da parte del concorrente.
Viene, inoltre, precisato che l’esclusione di un’impresa dalla procedura di gara per erronea o incompleta dichiarazione, attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del legale rappresentante, costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione, la quale assume rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) ed alla gravità della violazione.
2. Con la pronuncia in commento, viene, altresì, confermato il principio della inapplicabilità degli istituti, di derivazione penalistica, del “falso innocuo” e del “falso inutile” nelle procedure ad evidenza pubblica (ex multis, Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n.****), atteso che, in tale contesto, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire poiché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione; pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare (in termini, Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n.****; III, 16 marzo 2012, n.****).

3. L’estinzione del reato – che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna in occasione di una procedura di evidenza pubblica – non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale. Questi, infatti, è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (in termini, Cons. Stato, III, 5 ottobre 2016, n.****; V, 18 giugno 2015, n.****; V, 17 giugno 2014, n.****; V, 5 settembre 2014, n.****).
Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, poi, è lo stesso art. 80, comma 3 a richiedere espressamente una “dichiarazione di estinzione”, ossia un formale accertamento costitutivo del giudice dell’esecuzione penale.
In conclusione, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli già contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale
avv. Anna Rita De Crescenzo