Continuano a susseguirsi pronunce giurisprudenziali da parte del C.d.S. e della Corte di Giustizia Europa sulla tormentata questione dei cd. “oneri di sicurezza aziendale”.
Tale questione, in breve, riguarda la necessità o meno di dover indicare tali oneri all’interno delle offerte anche nel caso in cui il bando di gara non lo preveda espressamente e, se in caso di mancanza, sia possibile ricorrere al cd. soccorso istruttorio.
Con le pronunce n.3/2015 e n.9/2015, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva affermato che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in caso di mancata specificazione nella lex specialis, comportasse l’automatica esclusione dalla gara, senza possibilità di potersi avvalere del cd. soccorso istruttorio.
L’applicazione di tale principio non è mai stato del tutto pacificamente recepito da parte della giurisprudenza amministrativa.
In particolare, con l’ordinanza di remissione n.1116/2016 la Quinta Sezione del C.d.S. si è resa portavoce proprio di tale orientamento critico nei confronti del principio di diritto espresso dalla Plenaria 9/2015: è stato osservato come dalla sentenza del 2015 si evince che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in caso di mancata specificazione nella lex specialis, comporta l’automatica esclusione dalla gara, senza possibilità di potersi avvalere del cd. “soccorso istruttorio”. Per la tesi sostenuta nell’ordinanza, tale assunto sarebbe in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario come dimostrato anche dalla rimessione alla Corte di Giustizia della medesima questione.
Sul punto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n.19/2016 del 27 luglio 2016, ha chiarito che: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (…) laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale”.
In quest’ultimo caso, anche per l’Adunanza Plenaria il soccorso istruttorio è doveroso perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che non è stata dettagliatamente indicata, pur se considerata nel prezzo finale.
Infine, sempre con tale pronuncia, è stato affermato il principio di diritto secondo cui: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Tale orientamento sembrerebbe essere in linea con l’art.95, comma 5, del cd. nuovo Codice Appalti (D.Lgs.n.50/2016), il quale dispone che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza dei luoghi di lavoro”; nonché con l’art.80, comma 9, che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda” e, pertanto consentirebbe di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.
Interpretazione, quest’ultima, pacificamente seguita dall’orientamento comunitario.
Invero, con l’ordinanza 10 novembre 2016, causa C-162/16, la Corte di Giustizia Europea ha affermato che “Il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
In sostanza, alla luce delle pronunce del G.A. e della Corte di Giustizia sopra richiamate ne discende che l’esclusione di un concorrente, che abbia omesso l’indicazione degli oneri di sicurezza, è illegittima solo laddove trattasi di mancanza formale nel qual caso, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza e di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, deve essere consentita l’applicazione del cd. soccorso istruttorio. Viceversa, laddove trattasi di mancanza sostanziale degli oneri di sicurezza, l’applicazione del soccorso istruttorio deve essere esclusa.
Tale orientamento è stato, di recente, confermato dal G.A., che, con sentenza del Tar Sicilia, Catania, Sezione Terza, 12 dicembre 2016 n.****, ha affermato la doverosa applicazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs.n.50/2016, laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e laddove non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale
