È ammessa la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice?

Con la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 5 maggio 2020, n.****, è stata confermata la possibilità di modifica “in riduzione” della compagine consortile, successivamente all’aggiudicazione dell’appalto, a condizione che la stessa avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla procedura di gara, per difetto dei requisiti in capo alla consorziata che viene meno attraverso l’operazione riduttiva.
Occorre, tuttavia, precisare che la modifica “in riduzione” della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione della domanda; diversamente, l’esclusione dell’operatore sarebbe dovuta in virtù del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità dalla data di presentazione della domanda a quella di aggiudicazione e, ancora, per tutta la fase di esecuzione del contratto.
Dunque, spetterà alla S.A., prima, e, in caso di contestazione, al giudice amministrativo, valutare se la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice sia avvenuta per ragioni organizzative interne al consorzio ovvero nel tentativo di sottrarsi all’esclusione dalla procedura per carenza dei requisiti generali di partecipazione.
Ciò è quanto disposto dall’Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n.8, la quale, nella disamina di un caso in cui era stato escluso da una procedura di gara un consorzio tra società di produzione e lavoro per la carenza dei requisiti di partecipazione in capo ad una delle consorziate indicate per l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, ha elaborato i seguenti principi di diritto:
“a) è precluso al consorzio la sostituzione del soggetto indicato come esecutore dell’appalto; ammettere la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle prescrizioni di gara che – come nella vicenda oggetto dell’odierno giudizio – richiedono l’indicazione delle consorziate che eseguiranno il servizio e la loro dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione, e renderebbe, di fatto, vano il controllo preventivo ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, in capo all’impresa indicata nella domanda di partecipazione;
b) è consentita la modifica “in riduzione”, vale a dire l’eliminazione, senza sostituzione, di una delle consorziate, con conseguente esecuzione dell’appalto integralmente dalle altre, a condizione che la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla consorziata, che viene meno attraverso l’operazione riduttiva”.
Dai medesimi principi non si è discostata la successiva, nonché recente, giurisprudenza amministrativa, confermando la possibilità di ricorrere alla modifica “in riduzione” della compagine consortile, successivamente all’aggiudicazione dell’appalto, qualora la stessa risponda ad effettive esigenze di mera opportunità organizzativa e non risulti elusiva della legge di gara.
Studio Legale Vitale