Dal 20 maggio 2017 nuove regole per il subappalto – obbligo di indicazione terna.

A partire dal 20 maggio 2017, è entrato in vigore il D.Lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (c.d. Decreto correttivo al Codice appalti), e il subappalto rientra tra gli argomenti che maggiormente risentono delle nuove modifiche normative.
L’art. 69, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, ha sostituito la pregressa disposizione (art. 105 – subappalto – comma 6) introducendo l’obbligo, per i concorrenti di una procedura di gara, di indicare una terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.
Tuttavia, nulla viene specificato dalla normativa in relazione ad un eventuale omissione di tale indicazione della terna.
La non chiara formulazione della previsione normativa e l’assenza di consolidate pronunce giurisprudenziali o posizioni dottrinali sull’argomento non consentono di individuare una univoca interpretazione dell’effettivo ambito di operatività della fattispecie in commento.
Secondo un precedente giurisprudenziale l’omessa dichiarazione della terna non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, l’impossibilità di ricorrere al subappalto; il Tar Lombardia (sentenza n.****/2016), ha chiarito che non va esclusa dalla gara l’impresa che ha indicato nell’offerta di volersi avvalere del subappalto ma non ha indicato una terna di subappaltatori; la mancata indicazione, secondo tale pronuncia, può essere sanata con il c.d. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, dello stesso codice.
Il Tar Lombardia, ha ritenuto che – in coerenza con l’art. 83, comma 9, del nuovo Codice dei contratti – l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia compiuto omissioni nelle dichiarazioni rese è limitata ai soli casi di irregolarità insanabili, individuate con le “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”; tra queste irregolarità insanabili non rientra la mancata indicazione della terna, per la quale può essere legittimamente attivato il meccanismo del soccorso istruttorio, poiché tale irregolarità è di natura formale ed emendabile.
Tuttavia, come detto, rispetto a tale orientamento, il nuovo Codice dei contratti (come modificato dal cd. correttivo), in deroga alla regola generale, impone in alcuni casi al concorrente di enucleare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, si ritiene di consigliare, in questa fase, un comportamento molto prudenziale nei confronti delle stazioni appaltanti che non abbiano chiarito sufficientemente nel bando l’ambito di operatività della norma che impone l’indicazione della terna dei subappaltatori.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale