Conflitto di interessi: sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui un concorrente abbia potuto godere grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante.

Con sentenza n.****/2019, il Consiglio di Stato, ha affermato che ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui un concorrente abbia potuto godere grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il relativo, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum. La fattispecie, oggetto di disamina da parte del Giudice di Secondo Grado, concerneva un’azione di annullamento avverso la sentenza di primo grado emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, n.****/2018, con la quale veniva disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, nei confronti dell’aggiudicataria, in virtù di una situazione di potenziale conflitto di interessi a carico di quest’ultima, ai sensi dell’art. 42 comma 1 D.Lgs. n. 50/2016; nello specifico, a seguito dell’esame e valutazione dell’offerta tecnica, prodotta in sede di partecipazione, la Commissione di gara segnalava la presenza, nel gruppo di lavoro proposto all’esecuzione dell’appalto, di un professionista dipendente della stessa Stazione Appaltante.
Sulla scorta di quanto appena detto, la S.A. procedeva all’esclusione della società, ritenendo che il know-how informativo in possesso del predetto professionista potesse aver potenzialmente influito, sulla predisposizione dell’offerta tecnica ed economica della società in parola e, pertanto, determinato, anche in via teorica, una distorsione della concorrenza ed inficiato la par condicio.
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dalla società dinanzi il Tribunale Amministrativo Regionale Puglia che, con sentenza sopra richiamata, accoglieva il gravame e per l’effetto annullava il provvedimento di esclusione.
Chiamato a pronunciarsi sull’appello proposto avverso la suddetta sentenza, il Consiglio di Stato lo ha accolto affermando che, al fine di integrare una situazione di conflitto di interessi, il vantaggio competitivo, così come l’asimmetria informativa, possono essere anche solo potenziali, in quanto la norma del D.Lgs. 50 del 2016 è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. “d”), operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare.
È stato evidenziato come l’art.42, al secondo comma, consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ciò si verifica quando il concorrente si sia potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”.
In sostanza, ai fini dell’esclusione da una procedura di gara, è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui un concorrente abbia potuto godere, così come anche solo potenziale può configurarsi l’indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale
avv. Anna Rita De Crescenzo