Il Consiglio di Stato chiarisce in quali ipotesi le clausole del bando sono immediatamente lesive e suscettibili di impugnazione.

Con recente pronuncia il Consiglio di Stato, Sezione Quinta n.****/2018, confermando l’orientamento tradizionale, ha affermato che le clausole del bando di gara, prive di portata escludente, vanno impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.
Con la medesima pronuncia, il Giudice Amministrativo di Appello ha richiamato le ipotesi, individuate dalla giurisprudenza, che rappresentano, invece, “clausole immediatamente escludenti”:
– clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n.****);
– regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen.., n. *** del 2001);
– disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. ***);
– condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011, n. ****; id., III, 23 gennaio 2015, n. ***);
– clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003, n. ****);
– bandi con gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);
– atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. ****).
Le rimanenti clausole, non immediatamente lesive, vanno impugnate con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva diretto a definire la procedura concorsuale e ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27 ottobre 2014, n. ****).
Tra tali rimanenti clausole, non immediatamente lesive, rientra anche la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione; ciò in quanto, come evidenziato dal G.A., né il Codice dei contratti pubblici del 2006 né quello del 2016 consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale
avv. Anna Rita De Crescenzo