Il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia Europea la problematica inerente la commissione di gravi illeciti professionali ex art.80, comma 5, D.Lgs.n.50/2016, da parte di una società concorrente ad una procedura di gara.

Il Giudice Amministrativo di Appello, con ordinanza n.2639/2018, ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea la problematica inerente la presenza di gravi illeciti professionali ex art.80, comma 5, D.Lgs.n.50/2016, a carico di una società concorrente ad una procedura di gara.
In particolare, il G.A. ha evidenziato la disomogeneità tra la norma interna e la norma “euro – unitaria”; invero dalla lettura della disposizione di cui all’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE risulta chiaro che il legislatore europeo ha ritenuto di consentire l’esclusione dell’operatore economico laddove la stazione appaltante sia in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale “anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori”.

Il legislatore interno, al contrario, ha stabilito che l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio.
Tale ultimo assunto è stato osservato anche dalle pronunce del Giudice Amministrativo, tra cui si segnala la sentenza del Consiglio di Stato n.1955/2017; si rileva, tuttavia, anche un orientamento giurisprudenziale opposto secondo cui, anche, in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, non è precluso alla stazione appaltante di applicare ugualmente la causa di esclusione, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità di dimostrare comunque “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 30 aprile 2018, n.252/2018).
Sostanzialmente, osserva ancora il G.A. con l’ordinanza di rimessione in parola, la norma interna fa dipendere dalla scelta dell’operatore economico – di impugnare o meno la risoluzione in sede giurisdizionale – la decisione dell’amministrazione; a fronte di “gravi illeciti professionali” identici, allora, un operatore sarà escluso in quanto non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l’altro, per averla proposta, non potrà essere escluso; fattispecie, queste, in evidente contrasto con i principi di proporzionalità e di parità di trattamento dei quali gli Stati membri devono tener conto nell’aggiudicazione degli appalti pubblici.
Alla luce delle considerazioni svolte il Consiglio di Stato ha formulato la seguente questione pregiudiziale:
“Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.
avv. Domenico Vitale
avv. Gabriele Vitale